Das LG gab der Klage in erster Instanz statt. Das OLG Düsseldorf sah dieses jedoch anders:

Das OLG Düsseldorf erkannte in dem Verhalten der Klägerin ein widersprüchliches Verhalten, nämlich die vorbezeichnete Erklärung auf der Internet-Seite zur verwenden, von dem Beklagten selbst jedoch vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten zu verlangen. Dieses Verhalten stelle nach Ansicht des OLG Düsseldorf einen Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) dar. Die Klägerin könne daher die Rechtsanwaltskosten nicht verlangen.

Die Klägerin müsse gegen sich die Wertung gelten lassen, sie selbst sei die Verpflichtung eingegangen, zunächst ohne Rechtsanwalt einen etwaigen Wettbewerbsverstoß zu rügen. Dass die Klausel unwirksam ist, spiele keine Rolle. Denn es sei gleichwohl möglich, dass sich Mitbewerber mit fehlender Rechtskenntnis gerade wegen der Klausel nicht eines Rechtsanwalts bedienten. Eine andere Wertung würde sich in Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH (NJW 1998, 594) setzen, nach der sich Verwender unwirksamer AGB-Klauseln dann nicht selbst auf die Unwirksamkeit zurückziehen können, wenn die Unwirksamkeit ihnen zu Gute käme. Dass die Klägerin die Abwehrformulierung nur im eigenen Online-Shop, nicht aber bei eBay verwendet, sei ohne Bedeutung.

Was ist also zu beachten?

Mit der Problematik des „Abmahndisclaimers“ hatten sich bereits mehrere Gerichte zu befassen. Einigkeit in der Rechtsprechung besteht darin, dass derartige Disclaimer rechtlich nicht bindend und somit unbeachtlich sind;

In diesem zugrundeliegenden Fall galt es jedoch darüber zu befinden, ob es widersprüchlich ist auf der eigenen Seite einen derartigen Disclaimer zu verwenden, auf der anderen Seite von dem Abgemahnten gerade jedoch die Anwaltskosten heraus zu verlangen.

In überzeigender Weise geht das OLG Düsseldorf hier von einer Treuwidrigkeit des Abmahnenden aus. Folglich ist davon auszugehen, dass die Verwendung derartiger Klauseln dazu führen, dass die eigenen vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten von dem Abgemahnten nicht verlangt werden können, wenn man selbst diesen Disclaimer verwendet. Damit verbleibt die Kostentragung bei dem Abmahnenden, wie hier dem Verwender des Abmahndisclaimers.

Damit sollte ein jeder prüfen, ob die Verwendung dieser Klausel – die sowieso rechtlich unbeachtlich ist und im Umkehrschluss zu Mehrkosten im Abmahnfall führt, da die eigenen Anwaltskosten der Gegenseite nicht aufgegeben werden können – überhaupt sinnvoll ist.

Vielmehr wäre es zweckmäßiger, eine derartige Klausel zu entfernen für den Fall, dass irgendwann einmal wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen einen Konkurrenten geltend gemacht werden müssen.