Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz (1. FiMaNoG) – Auswirkungen für Vermittler von Vermögensanlagen im Zweitmarkt mit Erlaubnis nach § 34 f GewO und Direktinvestments (z.B. Container)
Am 01.07.2016 wurde im Bundesgesetzblatt das Erste Finanzmarktnovellierungsgesetz (1. FiMaNoG) verkündet. Durch das Gesetz wurde u.a. § 1 Abs. 2 Nr. 7 Vermögensanlagegesetz (VermAnlG) neu gefasst und die Bereichsausnahme in § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 lit. 2 Kreditwesengesetz (KWG) eingeschränkt.
Dadurch ergeben sich wesentliche Änderungen für Vermittler von Direktinvestments (u.a. in Container) sowie für Vermittlern von Vermögensanlagen im Zweitmarkt zum 31.12.2016. Eine Übergangsvorschrift für die nachfolgend beschriebenen Änderungen gibt es nicht.
- Änderung im VermAnlG
Als Vermögensanlage gelten nach dem neuen Wortlaut
„sonstige Anlagen, die eine Verzinsung und Rückzahlung oder einen vermögenswerten Barausgleich im Austausch für die zweitweise Überlassung von Geld gewähren oder in Aussicht stellen.“
Nach der Änderung der Nummer 7 durch das Finanzmarktnovellierungsgesetz genügt es, dass dem Anleger die Rückzahlung oder der Barausgleich in Aussicht gestellt werden. Durch die Änderung wird sichergestellt, dass auch Direktinvestments in Sachgüter (z. B. Beteiligungen an dem Erwerb einzelner Container), bei welchen der Rückerwerb der Anlage von dem Willen des Anbieters oder eines Dritten abhängt, von dem Tatbestand erfasst werden (vgl. Begründung des Ersten Gesetzes zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz – 1. FiMaNoG), BT-Drs. 18/7482, S. 78).
Vermittler, die auch nach dem 31.12.2016 weiterhin Direktinvestments vermitteln wollen, bedürfen damit eine Erlaubnis nach § 34 f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO – sofern das jeweilige Produkt als Vermögensanlage i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG eingestuft wird. Wurde der Versicherungsschutz für die erlaubnisfreie Vermittlung von Direktinvestments zuschlagspflichtig in die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung eingeschlossen, ist durch den Vermittler zu prüfen, ob er künftig auf den entsprechenden Versicherungsschutz verzichten will. Durch die Gesetzesänderung besteht fortan über diesen Baustein zwar weiterhin Schutz für die erlaubnisfreie Vermittlung von in der Klausel aufgeführten Direktinvestments, jedoch wird der Anwendungsbereich dieser Klausel deutlich reduziert.
Hinweis: Weder die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer noch etwaige Fachmakler prüfen die Produkte hinsichtlich der erforderlichen Erlaubnis im Hinblick auf den erforderlichen Versicherungsschutz. In der allgemeinen Muster-Verwaltungsvorschrift § 34f/§ 34h GewO /FinVermV (Stand 29.07.2016) werden unter Randnummer 24 Hinweise zur Erkennbarkeit von Vermögensanlagen aufgeführt: Ist auf der Internetseite der BaFin ein Verkaufsprospekt hinterlegt, handelt es sich bei dem entsprechenden Produkt um eine Vermögensanlage. Liegt ein Prospekt nicht vor, ist eigenständig zu prüfen, ob eine Vermögensanlage i.S.d. § 1 Abs. 2 VermAnlG vorliegt (vgl. Rn 24 der „Allgemeinen Muster-Verwaltungsvorschrift § 34f/§ 34h GewO /FinVermV (Stand 29.07.2016)).
- Änderungen im KWG
Durch den neuen Wortlaut gilt die Bereichsausnahme in § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 lit. 2 KWG dann nur noch für Vermögensanlagen i.S.d. § 1 Abs. 2 VermAnlG, wenn diese erstmals öffentlich angeboten werden.
Anlass für die Gesetzesänderung war ein Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Februar 2013 (Az. 9 K 3960/12.F), das die Vermittlung von bestimmten Anteilen an geschlossenen Fonds auf dem Zweitmarkt zwischen Anlegern als tatbestandsmäßig und damit nicht als erlaubnispflichtig nach dem KWG eingestuft hat. Damit trug das Gericht dem Anlegerschutz allerdings nicht genügend Rechnung, da die Ausnahmeregelung ursprünglich nur auf Vertriebstätigkeiten gerichtet war, die unmittelbar mit einer Emissionstätigkeit in Zusammenhang stehen, also auf Tätigkeiten auf dem Primärmarkt (vgl. BT-Drs 18/8099, S. 110 f.).
Diese Änderung hat Auswirkungen auf Vermittler, die Vermögensanlagen i.S.d. § 1 Abs. 2 VermAnlG im Zweitmarkt mit Erlaubnis nach § 34f Gewerbeordnung (GewO) vermitteln. Für diese Tätigkeit ist künftig eine Erlaubnis nach § 32 KWG erforderlich.
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